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用工过程中劳动者如何巧妙的保护自己利益
日期:2013-8-13 浏览:1628次

     

            一、新法下劳动者如何利用无固定期限劳动合同订立陷阱要两倍工资?
          
    《劳动合同法》第十四条规定,有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。第八十二条第二款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确,在三种情形下,只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同,否则需每月支付两倍工资,这里实际上暗藏了一个很大的陷阱,用人单位一不留神将很容易掉入。
          
    【利用策略】
           1
    、在您符合法定三种情形时,用人单位与您订立固定期限劳动合同,您可以默认接受,但是不要留下书面同意的证据,时隔数月或者数年,您可以突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资,从法律规定看,您的主张是可以成立的,因为您并没有提出过订立固定期限劳动合同,用人单位本应当主动和您订立无固定期限劳动合同的。
            2
    、您口头要求订立固定期限劳动合同,用人单位依您的意思订立,但履行一段时间后,您可以反悔,要求用人单位支付两倍工资,如果用人单位不能举证系您提出的订立固定期限劳动合同,则面临支付两倍工资的风险。

           二、如何利用新法下劳动合同订立形式和期限要两倍工资?
            
    为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签合同的顽疾,劳动合同法强调劳动合同的书面化,不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。《劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
          
    【有利分析】
            1
    、增加工资收益:《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
            2
    、无固定期限合同的成立:《劳动合同法》第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
           
    【利用策略】
            1
    、拒不和单位签订劳动合同同时保留与用人单位存在事实劳动关系的证据例如工作证、工资条等,除非用人单位保留了你拒不签订劳动合同的证据,以便从建立劳动关系之日起第2个月起要求单位支付2倍工资;
            2
    、劳动合同终止后,您仍在用人单位继续工作的,拒不和单位签订劳动合同同时保留与用人单位存在事实劳动关系的证据例如工作证、工资条等,除非用人单位保留了你拒不签订劳动合同的证据, 从原劳动合同到期之日起第2个月起要求单位支付2倍工资.

           三.新法下如何利用法律聪明地辞职?
            (
    )寻找单位的违法行为,随时向单位行使单方解除权
           
    根据《劳动法》第三十二条规定和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定以及《劳动合同法》第38条,用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:
          1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;比如强行给员工放假停工,可视为未按照劳动合同约定提供劳动条件。
      2、未及时足额支付劳动报酬的;如超过工资发放日期仍未支付工资,少支付加班费等。
      3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的;用人单位未缴纳社会保险费或者缴纳标准低于法定标准的,均为未依法为劳动者缴纳社会保险费。(200811日起适用)
      4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;比如在规章制度中规定加班不支付加班费,未经公司批准不得辞职等规定。(200811日起适用) 
       5、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(200811日起适用)
           6
    、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(200811日起适用)
            7
    、用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;例如规定工伤自负、工作期间不得结婚或者生产等(200811日起适用)
            8
    、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
    注意:劳动者根据用人单位以上8种违法情形解除劳动合同的,应当通知用人单位。
      9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的.
            
    如果单位存在上述情形之一,劳动者可随时向单位行使单方解除权,但行使此项权利需要注意如下事项:
            1
    、通知一定要采取书面形式,并保留副本,要求单位签收。如果单位不签收,则通过特快专递的方式再向单位邮寄一份。
           2
    、通知书要写明解除劳动合同的事实依据和法律依据。
           3
    、与单位办理工作交接手续,并保留交接清单。
          4
    、这种权利如果行使得当,不但不需要支付单位违约金,反而可以要求单位支付经济补偿金。
            (
    )与单位协商解除劳动合同
           
    与单位协商解除劳动合同,要注意如下几点:
            1
    、如果劳动合同约定了违约金,单位可能要求劳动者支付违约金。劳动者要注意合同中所约定的违约金是否合法合理,是否合法即是否符合法定条件和数额限制;是否合理即是否过份偏高。不合法和过份偏高的违约金  ,有可能得不到法律的支持。
            2
    、进行工作交接,并拿到交接清单。交接清单要一式两份,单位与劳动者各执一份。
            3
    、要求单位出具解除劳动合同证明书。
            (
    ) 提前三十天通知单位解除劳动合同
            
    根据《劳动合同法》第三十七条、《劳动法》第三十一条规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。不管单位是否同意,到期后双方的劳动合同关系即已解除。行使此解除权需要注意:
            1
    、通知一定要采取书面形式,并保留副本,要求单位签收。如果单位不签收,则通过特快专递的方式再向单位邮寄一份。
            2
    、通知期内要正常上班,不可旷工。
            3
    、与单位办理工作交接手续,并保留交接清单。
            4
    、这种方式离职仍然是一种违约行为,如果劳动合同中约定了违约金,最终仍要向单位承担违约责任。
             
     、新法下劳动者如何利用规章制度制定程序?
            
    鉴于用人单位利用规章制度压迫剥削劳动者的情况,《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。从法律规定看,规章制度的制定、修改流程为:职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定公示告知。
           
    【有利分析】
            1
    、不合法的规章制度,在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据,相应地用人单位以不合法的规章制度对劳动者的处罚也上非法的,劳动者可以要求仲裁委员会或者法院撤消给处罚决定,或者要求用人单位承担支付经济补偿金等法律责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定,规章制度必须符合民主程序制定合法公示三个条件,才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
             2
    、按照《劳动合同法》第八十条规定,规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
            3
    、根据《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位需支付经济补偿金。
            
    提示:规章制度违反法律、法规,包括内容违法、制定程序违法、公示程序违法。
          
    【利用策略】
            1
    、建议劳动者发现自己单位的规章制度存在违反法律、法规规定的情况时,匿名举报或者投诉,要求劳动行政部门(主要是劳动监察部门)责令单位改正。
            2
    、如果单位因此给您造成了损失,并且您不想继续和该单位保持劳动关系,建议您以该单位规章制度违反法律、法规规定并给您造成了损害为由的解除劳动关系,并要求单位支付经济补偿金(不要以其他不能得到经济补偿金的理由例如家里有事\工作压力大\结婚等理由辞职,切记!)
           3
    、最根本是劳动者要团结起来抵制用人单位在制定规章制度时程序上的违法行为,例如拒不在自己没有经过自己同意的员工代表推荐书上签字,从而粉碎用人单位妄图以形式合法化达到实际违法的目的,也不要在没有经过民主程序就制定出来的员工手册等材料上签字承认自己已经阅读该规章制度。

       作者:段海宇 单位:广东劳维律师事务所

     

     

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