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劳务派遣用工单位如何退工
日期:2013-8-31 浏览:4186次
          《劳动合同法》第65条第2款规定,被派遣劳动者有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。

    那么。如果用工单位在此条规定之外的情形下退工是否合法呢?对于这一问题,存在两种不同的观点。

    第一种观点认为,该规定排除了劳动合同法第40条第3项和第41条的适用,意味着当客观情况发生重大变化致使合同无法履行时,或生产经营发生严重困难等情形下进行裁员时,用工单位都不得退回被派遣劳动者。相当于经济性裁员只能直接裁减本单位职工而不能退回被派遣劳动者,是典型的本末倒置。因此,该条规定是立法的一大败笔。

    第二种观点认为,该规定是法定退工的情形,并没有排除约定退工以及劳动合同法第40条第3项和第41条的适用。其中包含三层含义:一是该项规定属于法定情形,即使劳务派遣协议中没有该项约定,协议双方也应当依法遵守;二是当出现劳动合同法第40条第3项和第41条情形时,双方可以约定退工或不退工;三是劳务派遣协议作为民事合同性质,除了必须遵守《劳动合同法》第65条的强制性规定外,只要不违反法律法规,可以自主约定其他情形的退工条件。

    笔者认为第二种观点是正确的。对 《劳动合同法》第65条第2项不能断章取义。该项的立法本意是,出现劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项情形,即被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度、严重失职给用工单位造成了重大损害,或不能胜任工作时,责任完全归于被派遣劳动者。但由于对被派遣劳动者,用工单位没有解除劳动合同的权力,只能通过退工让劳务派遣单位行使解除权。对于劳务派遣单位来讲,由于被派遣劳动者的素质能力或违法行为被退回,不但影响了协议的正常履行,同时,自己的信誉也受到侵害,加之劳务派遣单位没有试用和调整岗位的能力,如果法律强制留用,客观上也是对被派遣劳动者不法行为的纵容。因此,该法条对这两种情况下的退工和解除权予以了认可

     

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